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martes, 7 de mayo de 2019

Algunas derivadas del caso Odebrecht

El caso Odebrecht ha revelado los problemas de corrupción de alto nivel en que han estado involucrados vice ministros, ministros e inclusive Presidentes de la República. Sin embargo, considero que los problemas no se agotan en esas altas instancias. Existen algunas derivadas, que deberíamos considerar.

Primera derivada.

Como hemos señalado en publicaciones anteriores, los actos de corrupción siempre son bilaterales, sinalagmáticos, de contraprestaciones recíprocas. En estos casos, la “prestación” del funcionario corrupto es la omisión de sus funciones o, su ejercicio distorsionado. En la corrupción sofisticada no se va a encontrar una operación directa, que vincule la omisión de funciones o su ejercicio distorsionado con la entrega del beneficio. No se va a encontrar un “acuerdo” estableciendo las prestaciones recíprocas, ni constancias de entrega, recibos de constancias de cumplimiento. 

En los casos de corrupción sofisticada se van a encontrar que la omisión de funciones o aplicación distorsionada va a estar “justificada” o disfrazada, por actos que –prima facie –parecen válidos y justificados.

La mayoría de estos actos no se desarrollaron directamente por los vice ministros, ministros o Presidentes involucrados. Estos actos se llevaron a cabo por los niveles siguientes de la administración pública y aparecen inicialmente como justificados o válidos.

Debería revisarse y evaluarse estos procedimientos. Supuestamente, estos procedimientos y sus mecanismos de control están orientados a promover decisiones transparentes, neutrales y eficientes. Sin embargo, es claro que estos procedimientos y controles fallaron en varios casos. Tenemos que evaluar qué falló a este nivel, donde están los puntos críticos, los factores de riesgo; para perfeccionarlos y hacerlos menos vulnerables a la corrupción. Esta evaluación está pendiente.

Segunda derivada.

Si bien se ha señalado que el denominado “Club de la Construcción” existía desde antes de las operaciones de corrupción de Odebrecht, esta empresa introdujo mecanismos más sofisticados para ejecutar sus acciones de corrupción. En este contexto, podemos asumir que hay conductas aprendida por otra empresas, y que dichas prácticas se han desplegado -probablemente- a menor escala, en otras empresas, en otros niveles de gobierno y en tiempos más recientes (a lo mejor, continúan hasta hoy).

Por ello –conociendo mejor las malas prácticas que introdujo Odebrecht- es necesario realizar investigaciones a otros niveles, para determinar si esas prácticas se han extendido o si continúan vigentes.

Tercera derivada

Debemos analizar de manera más detallada, qué actores participaron en los actos que promovieron, facilitaron o constituyeron actos de corrupción, más allá de los altos niveles de gobierno y las empresas. 

Los actos de corrupción, en muchos casos simulados o justificados inicialmente, han requerido de la asesoría de diversos tipos de profesionales (asesoría sofisticada probablemente). Debemos conocer quienes fueron, cómo participaron y qué prácticas se realizaron. Una vez identificados, los gremios del sector privado deberían hacer un claro deslinde con dichos sujetos, con sus prácticas y promover reglas éticas (de auto regulación) mucho más estrictas.

viernes, 28 de diciembre de 2018

La irrupción del Corporate Compliance en nuestro sistema jurídico.

El denominado “Corporate Compliance” ha irrumpido en nuestro país, a partir del establecimiento de la denominada “responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”; dado que constituye un mecanismo de exención de sanción que les sería aplicable.

La Ley N° 30424, modificada por el decreto legislativo N° 1312 y la Ley N° 30835 estableció la “responsabilidad administrativa” de las personas jurídicas por los delitos previstos en los artículos 384, 397, 397-A, 398 y 400 del Código Penal, en los artículos 1, 2, 3 y 4 del Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de lucha eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y el crimen organizado y en el artículo 4-A del Decreto Ley 25475, Decreto Ley que establece la penalidad para los delitos de terrorismo.

Los delitos por los que puede ser responsable la persona jurídica son: 

miércoles, 22 de febrero de 2017

La corrupción sofisticada, los grandes proyectos de inversión y el cálculo de ganancias ilícitas

El 5 de enero del presente año, el Ministerio Público –a través de una nota de prensa sobre el caso ODEBRECHT– anunciaba que: “la empresa se compromete a entregar en los próximos días la suma de 30 millones de soles, como adelanto de la devolución de las ganancias ilícitas a determinarse dentro del proceso penal”. A continuación señalaba que:

“Dicho monto, en ningún caso debe entenderse como la cuantificación total, la que se determinará en el acuerdo final, ni tampoco se encuentra vinculada con la reparación civil (indemnización), sino con las ganancias provenientes del delito que son materia de decomiso”

En este punto hay que recordar que el Código Penal prevé el como consecuencia accesoria, el comiso o pérdida de los efectos del delito, sean éstos: bienes, dinero, ganancias o cualquier producto (proveniente de dicha infracción)

martes, 31 de enero de 2017

El caso ODEBRECHT, tan difícil y tan fácil de investigar

Los casos de gran corrupción o corrupción sofisticada constituyen un reto para los organismos de supervisión, fiscalización y control del Estado peruano (Policía, Procuradurías, Contraloría General, Ministerio Público, Poder Judicial, etc). 

Los actos de corrupción siempre son bilaterales, sinalagmáticos, de contraprestaciones recíprocas. En estos casos, la “prestación” del funcionario corrupto es la omisión de sus funciones o, su aplicación distorsionada. Esto le genera un beneficio al ciudadano o empresario corrupto. A cambio de ello, el ciudadano o empresario corrupto le entrega u otorga algún beneficio al funcionario corrupto.

El problema con la corrupción sofisticada es determinar y probar este carácter bilateral, sinalagmático o recíproco. Esta forma de corrupción es una modalidad de los denominados “delitos de cuello blanco”. En la corrupción sofisticada no se va a encontrar una operación directa, que vincule la omisión de funciones o la aplicación distorsionada y la entrega del beneficio (cosa que sí suele ser más frecuente en la pequeña corrupción). No se va a encontrar un “acuerdo” estableciendo las prestaciones recíprocas, ni constancias de entrega, recibos de constancias de cumplimiento.  

En los casos de corrupción sofisticada se van a encontrar que la omisión de funciones o aplicación distorsionada va a estar “justificada” (disfrazada deberíamos decir) de argumentación técnica. Por otro lado, la entrega de beneficios tampoco es directa o evidente. Se oculta detrás de otros mecanismos.