El precedente vinculante del Tribunal del Servicio Civil sobre "negligencia en el cumplimiento de funciones" - Parte 2

Como habíamos señalado en la entrega anterior, en este precedente el TSC analiza el caso de falta prevista en el Artículo 85, literal d) de la LSC. Este literal señala que: la negligencia en el desempeño de las funciones constituye una falta administrativo – disciplinaria. Para el TSC esta falta tiene dos partes o elementos: La negligencia y el desempeño de funciones.

Al referirse a la negligencia, el TSC hace una comparación con el término “diligencia”. Así, señala que el término diligencia es un concepto indeterminado que implica la ejecución correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e idónea en que un servidor público realiza las actividades propias de su función. En contraposición, la negligencia se refiere a la manera descuidada, inoportuna, defectuosa, insuficiente, sin dedicación, sin interés, con ausencia de esmero y dedicación.

En estricto, la diligencia debe entenderse como la conducta de cuidado, solicitud, celo, esmero o,  adecuado nivel de esfuerzo. En contraposición, la negligencia implica una conducta de descuido, falta de dedicación, desinterés o, falta de esfuerzo adecuado. Es esta conducta negligente, la que origina el incumplimiento total de obligaciones o, su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (como señala el Artículo 1314 del Código Civil). Este cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, tiene la naturaleza de incumplimiento.

Visto así, tenemos que la falta del Artículo 85, literal d) de la Ley del Servicio Civil debe leerse de la siguiente manera:

1. Existe un catálogo de obligaciones y deberes específicos para un puesto, cargo o posición existente en una entidad estatal. Este catálogo no está en un único documento normativo. Puede estar en varios, en un conjunto de documentos normativos, como se ha señalado.
2. Dichas obligaciones y deberes específicos para un puesto, cargo o posición existente en una entidad estatal pueden ser incumplidas de manera total o, se cumplen de manera parcial (de modo que falta algún elemento por cumplir), tardía (fuera de fecha o de plazos) o defectuosa (se aparenta cumplimiento, pero existen fallas). Es por ello que el TSC señala que este incumplimiento se puede dar por acción, por omisión o por una mezcla de acción y omisión.
3. El incumplimiento total o cumplimiento parcial, tardío o defectuoso se originan en la conducta la conducta negligente. Es decir, en una conducta descuidada o, de falta de dedicación, desinterés o, de falta de esfuerzo adecuado.

En ese sentido, para imputar la falta de negligencia en el cumplimiento de funciones en un PAD, se debe articular una argumentación que involucre los tres elementos señalados, en relación al sujeto imputado. Para aplicar una sanción por dicha causal, dicha argumentación tiene que estar acreditada por pruebas, de manera tal que se demuestre la existencia de las obligaciones vinculadas a un puesto, su incumplimiento (por acción u omisión) y la situación de negligencia del autor.

En este contexto, puede ser aplicable el numeral 98.3 del artículo 98º del Reglamento General de la LSC. Como ha señalado el TSC, dicha disposición no tipifica de manera autónoma una falta, sino que ayuda a definir cuándo se está ante una omisión y cuándo dicha omisión constituye una falta. Una omisión es sancionable, cuando se tiene la obligación positiva de actuar y no se actúa (omisión), teniendo la posibilidad de hacerlo.

Vale la pena precisar que dicho numeral 98.3 no solamente se aplica para el caso de la falta del Artículo 85, literal d) de la LSC. Como veremos más adelante, también se aplica para otros casos.

Las faltas de tipificación abierta, referidas al incumplimiento de deberes, prohibiciones u obligaciones.

El precedente vinculante tiene una segunda parte, referida a la tipificación abierta de faltas, que usualmente tienen una redacción como la siguiente: “constituye falta la disciplinaria el incumplimiento de las normas que regulan el empleo público”.

El TSC señala que este tipo de falta es diferente al previsto en el Artículo 85, literal d) de la LSC. Esta tipificación general se refiere a los deberes u obligaciones que impone de manera general el servicio público o, que se establecen a los servidores. Esta falta no tiene vinculación específica con un puesto, cargo o posición.

En este caso de tipificación general, también se debe recurrir a otras normas generales o internas de las entidades, para determinar cuáles eran los deberes prohibiciones u obligaciones aplicables.

El TSC menciona dos casos de tipificación abierta. El primero es el literal a) del artículo 85º de la LSC. Esta norma establece que el incumplimiento de las normas establecidas en la LSC y su reglamento, constituyen falta disciplinaria. Sobre este punto hay que recordar que las normas del Título I del Reglamento de la LSC son aplicables a todas las entidades y todos los servidores del Sector Público, sin importar su régimen. Por tanto, el incumplimiento dicho Título I del Reglamento y las normas correspondientes de la LSC pueden constituir falta disciplinaria, a tenor de lo dispuesto en el literal a) del artículo 85°.

Otro caso que cita el TSC es la Ley del Código de Ética de la Función Pública. El artículo 10 de esta Ley señala que la transgresión de los principios y deberes establecidos en el Capítulo II y de las prohibiciones señaladas en el Capítulo III, de dicha norma, se considera infracción, generándose responsabilidad pasible de sanción.

Un caso que no cita el TSC, pero que vale la pena mencionar está en la Ley Marco de Empleo Público. El artículo 19° de dicha Ley establece que los empleados públicos son responsables civil, penal o administrativamente por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público. Esta norma contiene una tipificación más abierta que las anteriores. Aquí se tiene que tomar como referencia el instrumento normativo cuyo incumplimiento se alega. Este instrumento normativo puede ser la propia Ley Marco de Empleo Público o cualquier otra norma que regule el ejercicio del servicio público.

Visto así, en la aplicación de tipos abiertos donde se atribuya el incumplimiento de deberes, prohibiciones y obligaciones, se debe actuar de la siguiente manera.

1. Determinar el catálogo de deberes, prohibiciones y obligaciones aplicables. En este caso se debe señalar específicamente la norma que establece tales deberes, prohibiciones y obligaciones aplicables al servidor.
2. Señalar la tipificación que se está utilizando. Como ya se ha visto, dependiendo del caso, se puede recurrir a la LSC, la Ley del Código de Ética de la Función Pública o la Ley Marco de Empleo Público.
3. Señalar específicamente el deber, prohibición u obligación incumplida. El incumplimiento puede ser total o, puede tratarse de una situación de cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.

Dado que el incumplimiento puede darse por acción u omisión, en este caso también puede utilizarse el numeral 98.3 del artículo 98º del Reglamento General de la LSC. Como ya se señaló, una omisión es sancionable, cuando se tiene la obligación positiva de actuar y no se actúa (omisión), teniendo la posibilidad de hacerlo.