lunes, 24 de junio de 2019

Comentarios a la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la potestad sancionadora de la Contraloría General de la República.


Como es conocido, el Tribunal Constitucional (Exp. No. 00020- 2015-PI/TC) ha señalado que el Artículo 46° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (LOCGR) es inconstitucional porque viola el Principio de Tipicidad. 


Específicamente ha señalado que dicho artículo viola la precisión requerida en las conductas tipificadas como infracciones. Según el TC, dicha norma no cumple con los estándares mínimos de precisión. Y aunque el Art. 46 establece que mediante Reglamento se precisaran dichas conductas, el TC también lo descarta, porque la precisión, la especificidad tiene que estar en norma con rango de ley. El TC señala que mediante Reglamento, la Contraloría General estaría tipificando nuevas infracciones.

Considero que el Tribunal ha perdido la oportunidad de precisar los alcances de la potestad sancionadora de la Contraloría General y su engarce con los otros sistemas de responsabilidad (con el PAD, por ejemplo).

Personalmente, considero necesario un régimen administrativo sancionador de servidores, externo a las propias entidades de la Administración Pública (sea por medio de la CGR u otra entidad o mecanismo). 

viernes, 7 de junio de 2019

El Título de Crédito Hipotecario Negociable

El Título de Crédito Hipotecario Negociable – CHN, regulado en la Ley de Títulos Valores; consiste en una hipoteca unilateral, constituida por el propietario de un bien inmueble, para respaldar un crédito (inexistente en al momento de su constitución). 

Con la constitución de la hipoteca se emite el Título de Crédito Hipotecario Negociable – TCHN que representa dicha garantía (la hipoteca). Este título es negociable. Puede ser endosado, estableciéndose en ese momento el crédito garantizado por dicha hipoteca. 

A partir del endoso, dicho título representa la garantía (la hipoteca) y el crédito que es garantizado. Como señala Castellares, el TCHN ha sido diseñado de manera análoga al Warrant. El TCHN es un título negociable, que representa la garantía y el crédito garantizado.

Este título tiene por objetivo la reducción de los costos de transacción de los mercados de crédito, al venir ya constituida la garantía (la hipoteca); antes de la negociación o solicitud del crédito.

martes, 21 de mayo de 2019

Los órganos del procedimiento administrativo disciplinario y el rol del secretario técnico

El régimen administrativo disciplinario común, establecido por la Ley del Servicio Civil (LSC), plantea un procedimiento disciplinario, donde la primera instancia se ha subdivido en dos etapas diferenciadas, a cargo de órganos diferenciados (la etapa de instrucción y la etapa de sanción).

Ahora bien, el sistema diseñado en la LSC no tiene órganos de instrucción y sanción fijos. Estos dependen de la posición del presunto infractor en la estructura organizativa de la entidad. En el cuadro adjunto se muestra los órganos instructores y sancionadores.


viernes, 10 de mayo de 2019

¿Qué ha dicho el Tribunal Constitucional sobre la Negociación Colectiva en el Sector Público?

En dos oportunidades anteriores, en este blog había escrito sobre la negociación colectiva en el Sector Público. 



En ambas ocasiones habíamos señalado las diferencias esenciales, que justifican el tratamiento diferenciado entre los trabajadores privados y los que ejercen función pública y, consecuentemente en la negociación colectiva en ambos sectores (privado y público). Es por ello que históricamente la negociación colectiva en el Sector Público estuvo sometida a fuertes restricciones. Ello, hasta el año 2017. 

En dos fallos discutibles, el Tribunal Constitucional reconoció el derecho de negociación colectiva como derecho constitucional de los servidores civiles, a pesar de que la Constitución no lo señala expresamente en el artículo 42. 

El Tribunal Constitucional (TC) ha interpretado que el derecho de negociación colectiva de los servidores civiles (Sector Público) se deriva del derecho de sindicación previsto en el artículo 42 y “extendió” la referencia a la negociación colectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución; a pesar de que este artículo se refería a los trabajadores del Sector Privado. 

En ese contexto, es pertinente recordar los parámetros que el Tribunal Constitucional ha establecido a la negociación colectiva

martes, 7 de mayo de 2019

Algunas derivadas del caso Odebrecht

El caso Odebrecht ha revelado los problemas de corrupción de alto nivel en que han estado involucrados vice ministros, ministros e inclusive Presidentes de la República. Sin embargo, considero que los problemas no se agotan en esas altas instancias. Existen algunas derivadas, que deberíamos considerar.

Primera derivada.

Como hemos señalado en publicaciones anteriores, los actos de corrupción siempre son bilaterales, sinalagmáticos, de contraprestaciones recíprocas. En estos casos, la “prestación” del funcionario corrupto es la omisión de sus funciones o, su ejercicio distorsionado. En la corrupción sofisticada no se va a encontrar una operación directa, que vincule la omisión de funciones o su ejercicio distorsionado con la entrega del beneficio. No se va a encontrar un “acuerdo” estableciendo las prestaciones recíprocas, ni constancias de entrega, recibos de constancias de cumplimiento. 

En los casos de corrupción sofisticada se van a encontrar que la omisión de funciones o aplicación distorsionada va a estar “justificada” o disfrazada, por actos que –prima facie –parecen válidos y justificados.

La mayoría de estos actos no se desarrollaron directamente por los vice ministros, ministros o Presidentes involucrados. Estos actos se llevaron a cabo por los niveles siguientes de la administración pública y aparecen inicialmente como justificados o válidos.

Debería revisarse y evaluarse estos procedimientos. Supuestamente, estos procedimientos y sus mecanismos de control están orientados a promover decisiones transparentes, neutrales y eficientes. Sin embargo, es claro que estos procedimientos y controles fallaron en varios casos. Tenemos que evaluar qué falló a este nivel, donde están los puntos críticos, los factores de riesgo; para perfeccionarlos y hacerlos menos vulnerables a la corrupción. Esta evaluación está pendiente.

Segunda derivada.

Si bien se ha señalado que el denominado “Club de la Construcción” existía desde antes de las operaciones de corrupción de Odebrecht, esta empresa introdujo mecanismos más sofisticados para ejecutar sus acciones de corrupción. En este contexto, podemos asumir que hay conductas aprendida por otra empresas, y que dichas prácticas se han desplegado -probablemente- a menor escala, en otras empresas, en otros niveles de gobierno y en tiempos más recientes (a lo mejor, continúan hasta hoy).

Por ello –conociendo mejor las malas prácticas que introdujo Odebrecht- es necesario realizar investigaciones a otros niveles, para determinar si esas prácticas se han extendido o si continúan vigentes.

Tercera derivada

Debemos analizar de manera más detallada, qué actores participaron en los actos que promovieron, facilitaron o constituyeron actos de corrupción, más allá de los altos niveles de gobierno y las empresas. 

Los actos de corrupción, en muchos casos simulados o justificados inicialmente, han requerido de la asesoría de diversos tipos de profesionales (asesoría sofisticada probablemente). Debemos conocer quienes fueron, cómo participaron y qué prácticas se realizaron. Una vez identificados, los gremios del sector privado deberían hacer un claro deslinde con dichos sujetos, con sus prácticas y promover reglas éticas (de auto regulación) mucho más estrictas.

lunes, 22 de abril de 2019

El precedente vinculante del Tribunal del Servicio Civil sobre "negligencia en el cumplimiento de funciones" - Parte 2

Como habíamos señalado en la entrega anterior, en este precedente el TSC analiza el caso de falta prevista en el Artículo 85, literal d) de la LSC. Este literal señala que: la negligencia en el desempeño de las funciones constituye una falta administrativo – disciplinaria. Para el TSC esta falta tiene dos partes o elementos: La negligencia y el desempeño de funciones.

Al referirse a la negligencia, el TSC hace una comparación con el término “diligencia”. Así, señala que el término diligencia es un concepto indeterminado que implica la ejecución correcta, cuidadosa, suficiente, oportuna e idónea en que un servidor público realiza las actividades propias de su función. En contraposición, la negligencia se refiere a la manera descuidada, inoportuna, defectuosa, insuficiente, sin dedicación, sin interés, con ausencia de esmero y dedicación.

En estricto, la diligencia debe entenderse como la conducta de cuidado, solicitud, celo, esmero o,  adecuado nivel de esfuerzo. En contraposición, la negligencia implica una conducta de descuido, falta de dedicación, desinterés o, falta de esfuerzo adecuado. Es esta conducta negligente, la que origina el incumplimiento total de obligaciones o, su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso (como señala el Artículo 1314 del Código Civil). Este cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, tiene la naturaleza de incumplimiento.

viernes, 12 de abril de 2019

El precedente vinculante del Tribunal del Servicio Civil sobre "negligencia en el cumplimiento de funciones" - Parte 1

Hace unos días, el Tribunal del Servicio Civil (TSC) ha emitido un interesante Precedente Vinculante, donde se refiere a la aplicación del Principio de Tipicidad en la imputación de la falta administrativa disciplinaria de negligencia en el desempeño de funciones.

En primer lugar resalta la vinculación que realiza el TSC entre los principios de Tipicidad y Legalidad. La definición de la infracción administrativa sancionable no requiere estar expresa y detalladamente escrita en una norma con rango de ley. Se aceptan las definiciones con cierto grado de indeterminación a nivel de ley, que luego serán complementadas por normas de nivel reglamentario (bloques normativos Ley – Reglamento).

Esto significa, que la falta administrativa, como supuesto de hecho de la sanción (la consecuencia jurídica) ya no está solamente configurada en una norma con rango de ley, sino que es complementada, precisada, desarrollada, por una o varias normas reglamentarias. Por tanto, en estos casos, quienes imputen una falta tendrán que sustentar, argumentar y desarrollar un supuesto de hecho, utilizando el conjunto o bloque normativo Ley – Reglamentos, indicando con precisión en qué consiste la falta (en el plano normativo).