martes, 31 de enero de 2017

El caso ODEBRECHT, tan difícil y tan fácil de investigar

Los casos de gran corrupción o corrupción sofisticada constituyen un reto para los organismos de supervisión, fiscalización y control del Estado peruano (Policía, Procuradurías, Contraloría General, Ministerio Público, Poder Judicial, etc). 

Los actos de corrupción siempre son bilaterales, sinalagmáticos, de contraprestaciones recíprocas. En estos casos, la “prestación” del funcionario corrupto es la omisión de sus funciones o, su aplicación distorsionada. Esto le genera un beneficio al ciudadano o empresario corrupto. A cambio de ello, el ciudadano o empresario corrupto le entrega u otorga algún beneficio al funcionario corrupto.

El problema con la corrupción sofisticada es determinar y probar este carácter bilateral, sinalagmático o recíproco. Esta forma de corrupción es una modalidad de los denominados “delitos de cuello blanco”. En la corrupción sofisticada no se va a encontrar una operación directa, que vincule la omisión de funciones o la aplicación distorsionada y la entrega del beneficio (cosa que sí suele ser más frecuente en la pequeña corrupción). No se va a encontrar un “acuerdo” estableciendo las prestaciones recíprocas, ni constancias de entrega, recibos de constancias de cumplimiento.  

En los casos de corrupción sofisticada se van a encontrar que la omisión de funciones o aplicación distorsionada va a estar “justificada” (disfrazada deberíamos decir) de argumentación técnica. Por otro lado, la entrega de beneficios tampoco es directa o evidente. Se oculta detrás de otros mecanismos.

En primer lugar, este tipo de transacciones se disfraza a través de operaciones comerciales o económicas; que a primera vista aparece como legítima. La literatura sobre este tema documenta múltiples operaciones de este tipo. Por ejemplo, la venta de bienes (inmuebles, acciones) que aparecen como un contrato corriente, pero que resultan ser a montos que van más allá de los precios de mercado. Otro ejemplo son las asesorías o prestación de servicios recurrentes (reales o ficticias), a través de los cuales se justifica la entrega de dinero. También pueden disfrazarse a través de resoluciones judiciales o laudos arbitrales, en donde el resultado ya estaba “coordinado”. Sin embargo, me quedo corto con los ejemplos. La lista es extensa porque la imaginación parece ser ilimitada.

En segundo lugar, estas operaciones no suelen tener como participantes a los interesados directos. En ellas, no se va a encontrar necesariamente los nombres del funcionario corrupto ni del ciudadano o empresario corrupto. En estas operaciones intervienen terceros vinculados (de confianza), desde familiares hasta sujetos subordinados pertenecientes a una organización (formal o informal). En este tipo de situaciones se suelen establecer organizaciones paralelas, donde hay sujetos con poder de dirección y otros subordinados. 

En tercer lugar se utilizan vehículos jurídicos que dificulten la identificación de los reales titulares de las operaciones realizadas. Así, se pueden utilizar personas jurídicas, fideicomisos, cuentas bancarias, innominadas, etc. 

En cuarto lugar se suelen realizar transacciones en diferentes transacciones (países) buscando que sea más difícil el seguimiento de los beneficios otorgados. Recordemos que existen países donde estos los vehículos son innominados y no se puede conocer a sus verdaderos titulares. Además, existen de que sus autoridades no son abiertas a la provisión o intercambio de información con otros países. También existe jurisdicciones que no colaboran o no ejecutan medidas adoptadas en otra. Estos países son buscados por los corruptos, justamente para encubrir y disfrazar sus operaciones.

En este contexto tan complejo, las autoridades que supervisen, fiscalicen, investiguen y controlen situaciones de corrupción sofisticada, deberán “elaborar un caso”. Es decir, plantear una hipótesis de los actos de corrupción (las relaciones bilaterales, sinalagmáticas, contraprestativas que hemos señalado), su organización y los mecanismos de desarrollo (su forma de ejecución). Como ya puede verse esta es una tarea compleja, difícil, que requiere conocimientos jurídicos sofisticados, además de asesoría financiera, contable, económica y de negocios en general.

En mi opinión, la complejidad descrita y la falta del expertisse necesario explican las dificultades que nuestras organizaciones estatales están teniendo en la supervisión, investigación y control de la corrupción (incluso asumiendo la máxima integridad de dichas organizaciones). Estas limitaciones son tan evidentes, que el propio Presidente del Poder Judicial ha reconocido la falta de especialización y ha anunciado la capacitación de magistrados.

En el Perú este tipo de expertisse se encuentra principalmente en el sector privado (en algunos Estudios de Abogados o abogados independientes, altamente sofisticados. En el Sector Público este expertisse es muy escaso. Probablemente lo encontraremos en algunos organismos reguladores y –principalmente–en  la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF – SBS).

Los hechos confirman esta hipótesis. Los actos de corrupción confesados por la propia ODEBRECHT no han sido descubiertos por nuestras autoridades. Estos han sido descubiertos por autoridades federales de USA y por fiscales de Brasil. Si esto no hubiera sucedido, en nuestro país los actos de corrupción sofisticada promovidos desde dicha empresa hubieran seguido ocultos, desconocidos e impunes.

Dicha situación sin embargo, facilita en gran medida la actuación de nuestras autoridades. Ya se conoce que ha habido corrupción, ya se han revelado parte de los mecanismos y modos de realización. Autoridades de otros ya han elaborado una teoría del caso y vienen recopilando evidencias y pruebas. Nuestras autoridades deberían montar sus investigaciones sobre lo que han desarrollado las autoridades extranjeras, seguir su razonamiento y utilizar las pruebas que en otras jurisdicciones se vayan recabando. En realidad, buena parte del trabajo ya está hecho. Ya está claro quién era el empresario corrupto y gran parte de los mecanismos utilizados. Sólo falta confirmar como esa cadena se desarrolló en el Perú.

Nuestras autoridades parecieran abrumadas con la labor que les toca. No pueden dejar impune este caso de corrupción, que tiene pruebas tan evidentes. Ello las terminaría de deslegitimar socialmente. Pese a todo, a nuestras autoridades les ha tocado un contexto favorable. Caso de corrupción más fácil de investigar no se pudo haber presentado. Es una oportunidad que no deberíamos desaprovechar.

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