domingo, 22 de enero de 2017

El curioso problema de la incorporación del INEN en el MINSA.

Una de las noticias de la semana ha sido la propuesta de la comisión de Constitución del Congreso de derogatoria del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1305, bajo la argumentación de que el Poder Ejecutivo no recibió facultades para legislar en la organización del Sector Salud. El Decreto Legislativo N° 1305 había establecido que la incorporación del Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas (INEN) al Ministerio de Salud (MINSA), como órgano desconcentrado de este último.

El INEN fue creado como “organismo público descentralizado” mediante Ley N° 28748. Posteriormente, luego de la dación de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (LOPE), dicho organismo fue calificado como Organismo Público Ejecutor; estatus que tenía hasta la dación del Decreto Legislativo N° 1305.

Hay que recordar que la LOPE estableció una nueva tipología de organismos públicos del Poder Ejecutivo. A partir de la LOPE, estos organismos podían ser: i) organismos públicos ejecutores y, ii) organismos públicos especializados. A su vez, los organismos públicos especializados pueden ser de dos tipos: a) organismos técnicos especializados y, b) organismos reguladores.
En ese contexto, la Segunda Disposición Transitoria de la LOPE estableció que la Presidencia del Consejo de Ministro calificaría a los antiguos “organismos públicos descentralizados” dentro de las nuevas categorías establecidas por la propia LOPE. Este mandato se cumplió con el Decreto Supremo N° 034-2008-PCM. En dicha norma, el INEN fue calificado como organismos público ejecutor. 

De acuerdo a la LOPE, los organismos públicos (ejecutores o especializados) son creados y disueltos por ley (art. 28°). Sin embargo, la misma LOPE establece que la reorganización, fusión, cambio de dependencia o adscripción se aprueban por decreto supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros (art. 28°).

Si el MINSA quería incorporar al INEN podía haber utilizado la figura de la fusión por absorción (llamada también fusión por incorporación) prevista en el artículo 28° de la LOPE y esto hubiera tenido prácticamente los mismos efectos establecidos en el artículo 3° del Decreto Legislativo N° 1305. Sólo con un decreto supremo, sin necesidad de un decreto legislativo.

En la fusión por absorción tenemos que existen al menos dos entidades: i) la entidad absorbida, que es la que transfiere sus activos, pasivos, funciones, competencias, derechos, obligaciones y personal y, ii) la entidad absorbente, que es la que recibe dichos elementos. Por efecto de la fusión por absorción, la entidad absorbida desaparece, deja de existir jurídicamente (se extingue). 

Esta no es una práctica extraña. En el Perú los Ministerios vienen incorporando organismos públicos a través de la figura de fusión por absorción desde el año 2002, en que se aprobó la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado (Ley N° 27648). Esta ley es la que estableció la figura de las fusiones en el Sector Público, que luego fue tomada y repetida por la LOPE.

Por otro lado, la incorporación de activos, pasivos, funciones, competencias, derechos, obligaciones y personal como consecuencia de la fusión, habilitaba al MINSA a modificar su ROF. Esto se encuentra previsto expresamente en el art. 28° del Decreto Supremo N° 043-2006-PCM (Lineamientos para la elaboración y aprobación del Reglamento de Organización y Funciones). 

En la modificación del ROF, el MINSA tendría que haberse establecido la unidad orgánica que tendría a su cargo aquello recibido. Esta modificación del ROF del MINSA se aprueba por decreto supremo, con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros, de acuerdo a lo previsto en el 24° de la LOPE. Sólo como un dato debemos señalar que actualmente, todos los institutos de salud son órganos desconcentrados del MINSA.

Como puede verse, la incorporación del INEN en el MINSA pudo haberse dado mediante la figura de fusión por absorción y la creación de un órgano desconcentrado (modificando el ROF del MINSA). Para ambas situaciones no se requería un decreto legislativo, bastaban decretos supremos.

Curiosa situación que hubiera tenido una más simple solución.

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