Como señalamos en nuestro post anterior sobre APPs, el marco institucional es muy importante porque va a afectar los resultados de estos esquemas, tanto en el proceso de selección (que lleva a la suscripción efectiva de un contrato) como en la etapa posterior de desarrollo, operación y ejecución (del contrato).
El marco institucional vinculado al proceso de selección debe ser claro y adecuado, porque ello afecta la calificación de riesgo del proyecto (rating, que influye en el costo del financiamiento) y en el número de empresas interesadas que participaran en el proceso (competidores por el proyecto).
Para esta etapa (proceso de selección), el marco institucional debe prever lo siguiente:
a. Una clara definición de lo que constituye una APPs. Esto resulta relevante porque en muchos países existe regulación previa (y generalmente más antigua), relativa a la adquisición de bienes, servicios y obras por parte del Estado.
b. Reglas claras relativas al proceso de selección. Estas reglas deben asegurar que el proceso se desarrolle de manera transparente y que promueva un desarrollo competitivo del mismo.
c. Reglas claras relativas a las autoridades que deben intervenir durante el proceso de selección, así como una definición específica de las entidades estatales que tienen capacidad para iniciar este tipo de procesos de selección y suscribir contratos de APP.
En el Perú ya existe legislación específica que regula el procedimiento de selección de empresas del Sector Privado, para la suscripción de APPs.
Para la etapa vinculada al desarrollo, operación y ejecución del contrato de APP, el marco institucional debería prever lo siguiente:
a. Establecer los mecanismos de solución de las controversias surgidas en la interpretación o la ejecución del contrato de APP.
b. Establecer el rol de los acreedores y sujetos que otorgaron financiamiento al proyecto.
La legislación peruana cumple con estos estándares, ya que se ha previsto la solución de controversias mediante arbitraje (nacional e internacional). La situación con los contratos es distinta, porque estos son producto del momento en que se celebraron y del nivel de conocimiento, capacidad y experiencia con que contaba el Sector Público en el momento de su negociación y celebración. Por ello, los contratos más recientes sí contienen cláusulas relativas a los derechos de los acreedores y sujetos que otorgaron financiamiento a los proyectos.
Un punto importante vinculado al marco institucional es la existencia de un esquema regulatorio técnico, transparente e independiente, a fin de evitar el comportamiento oportunista del propio Estado. Para tal efecto se recomienda el establecimiento de un marco legal específico para la regulación y la creación de oficinas o entidades estatales que cuenten con las debidas garantías para el desarrollo de sus funciones.
En el Perú se han realizado grandes avances en esta materia, dado que existen marcos regulatorios específicos para diversos sectores como Telecomunicaciones, Energía, Saneamiento e Infraestructura de Transporte de Uso Público. Asimismo, se han creado entidades especializadas en la aplicación de dicho marco institucional (Organismos Reguladores). Sin embargo, existen todavía una serie de ajustes que podrían realizarse –a nivel legal– para dotar de mayor transparencia e independencia a tales entidades.
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