martes, 25 de agosto de 2015

Requiem al mercado de valores peruano. ¿Crónica de una muerte anunciada?

El tema de la bolsa de valores ha remecido el ambiente económico y financiero en el país. Resulta que Morgan Stanley Capital International (MSCI) ha anunciado que la bolsa de valores de Lima (la única del país), sería reclasificada y degradada de la categoría de “mercado emergente” a la de “mercado de frontera”. Como alguien ha mencionado, es como sería como bajar de segunda a tercera división; en el fútbol.

Un mercado de frontera se caracteriza por tener baja capitalización y poca liquidez. En cristiano, eso significa que nuestro mercado de valores es pequeño donde existen pocos títulos negociables, pocos emisores y pocos partícipes en el mismo. ¿Cuál es el efecto de esto? Que pocas personas quieren participar en este mercado, de manera tal que si usted compra un título en la bolsa de valores (una acción o un bono), quedará prisionero. Habrá entregado dinero a cambio de un papel (del título), pero probablemente recibirá poco o nada a cambio.

El mercado de valores peruanos efectivamente tiene esas características. La calificación como “mercado frontera” solamente pone la etiqueta a algo que ya es, que ya existe así. La calificación como “mercado de frontera” simplemente nos dice los síntomas y la enfermedad que sufrimos.

El mercado de valores es importante porque constituye una alternativa al mercado bancario. Funcionando correctamente, el mercado de valores puede generar el efecto de abaratar el costo del financiamiento de las empresas peruanas. Además, funcionando correctamente, brinda alternativas al ahorro del público, de las personas, del ciudadano común. En virtud de ello, dicho mercado debería ser considerado como algo valioso, que merece ser tutelado, promovido y desarrollado por el Estado.

Por otro lado, hay que considerar lo que ha ocurrido en la economía del Perú en los últimos 15 años. En este período el PBI ha crecido, muchas personas han incrementado sus ingresos y han tenido mayores excedentes susceptibles de ser destinados a ahorros o inversiones. Por otro lado, al haber estado creciendo la economía han surgido nuevas empresas, con necesidades de financiamiento.

Si ha habido necesidad de financiamiento de parte de las empresas, una economía en crecimiento y personas con excedentes (dinero disponible) susceptibles para ser invertidos, ¿por qué el mercado de valores no se ha desarrollado?  Es decir, ¿por qué el mercado tiene tan pocos títulos negociables, pocos emisores y pocos partícipes?

Se ha señalado que las causas de esta situación son los costos de acceso a ese mercado (por los requerimientos regulatorios) y los niveles de afectación impositiva. Si bien no descarto que estos factores puedan tener un cierto nivel de impacto, hay un elemento importante que no ha sido debidamente apreciado en nuestro país. Me refiero al marco legal de los derechos de las personas que adquieren valores, particularmente de los que adquieren acciones y se constituyen en accionistas (minoritarios) de las empresas.

Consideramos que hay reglas de la Ley General de Sociedades y de la Ley del Mercado de Valores que deberían reforzarse para mejorar la protección de los accionistas (minoritarios).  

En primer lugar,  deberían precisarse o establecerse los deberes u obligaciones fiduciarias de aquellos que administran las sociedades (empresas). Actualmente, queda claro que los deberes de lealtad y diligencia recaen en los directores de la sociedad, pero no en los socios o accionistas mayoritarios o controladores, que poseen el control y la toma de decisiones en la sociedad empresarial. Estos deberes solamente serían aplicables a tales sujetos, si ocupan cargos en el directorio. Tampoco son aplicables a tales socios o accionistas, las reglas sobre conflictos de interés definidas en la Ley General de Sociedades. Éstas sólo resultan aplicables a los Directores.

En ese contexto, existen casos en donde los directores, con el cumplimiento de una mera formalidad, quedan inmunes a cualquier cuestionamiento sobre el cumplimiento de sus deberes. Por ejemplo, el artículo 179 de la Ley General de Sociedades señala que un director sólo puede celebrar con la sociedad, contratos que versen sobre aquellas operaciones que normalmente realice la sociedad con terceros y siempre que se concreten bajo condiciones de mercado. Sin embargo, dicho requisito puede obviarse, si el Directorio así lo autoriza. En este caso, el deber de lealtad de los directores ante un contrato concreto con ellos mismos sería dejado de lado, en virtud de un acto de los propios directores (acuerdo aprobando la operación). Esta situación se agudiza en el caso de una sociedad con un socio o accionista mayoritario o controlador, que ha logrado designar a todos o a la mayoría de miembros del Directorio.

Finalmente, dado que los deberes de diligencia y lealtad son mecanismos de control posterior, siempre se requiere de un proceso judicial (o arbitral) que determine –para un caso concreto– si  dichos deberes se han cumplido y si los Directores o Gerentes han obtenido beneficios indebidos. Ante esa situación, el artículo 181 de la Ley General de Sociedades ha establecido que la sociedad empresarial (en tanto que personas jurídica) es la única que tiene legitimidad para obrar, respecto de una pretensión de responsabilidad por incumplimiento de los deberes de diligencia y lealtad. En virtud de ello, la sociedad empresarial solamente podrá actuar, luego que la Junta o el Directorio así lo acuerden. 

Sin embargo, dicha posibilidad es ilusoria porque si existe un socio o accionista mayoritario asumiendo el control de las decisiones, el acuerdo para actuar nunca podrá darse. Si por otro lado, el socio o accionista minoritario quisiera actuar directa e individualmente en base a la pretensión establecida en el artículo 182 de la citada Ley, éste tendría que alegar un daño directo y específico, más allá de la afectación general a sus intereses; derivada de la marcha de la sociedad. Ello también resulta poco probable, considerando los limitados incentivos con que cuenta un socio o accionista minoritario (sujeto al Problema de Acción Colectiva).

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