Como señalamos en la primera parte de este artículo, el funcionamiento del mercado requiere de una infraestructura jurídica: las titularidades (o derechos sobre los recursos) y los contratos.
En el mercado, los contratos formalizan las transacciones que permiten las trasferencias de recursos. Los contratos permiten que las titularidades se transfieran de una persona a otra, de un sujeto a otro. Los contratos, como figura jurídica, básicamente establecen que los acuerdos son vinculantes, son obligatorios.
El sistema jurídico establece esta característica en razón del comportamiento oportunista que pueden desarrollar las partes que han celebrado un contrato. El comportamiento oportunista significa que las partes pueden verse tentadas a incumplir un contrato.
Esta tentación seguramente se producirá con mayor intensidad, a partir del momento en que una de las partes ha recibido de la otra, la prestación que le correspondía. En este caso, el sujeto oportunista (quien ya recibió su prestación) tratará de sacar ventajas adicionales del contrato a través de distintos mecanismos (aprovechamiento); por ejemplo: dilatando el cumplimiento de su propia prestación (tardío) o realizando un cumplimiento de inferior calidad (defectuoso) o provocando una renegociación de los términos del contrato. En este caso, el sujeto oportunista pretende obtener una sobre–ganancia sobre la prevista inicialmente en el contrato (ganancia mayor).
En el modelo de mercado en competencia perfecta, se asume que dicho comportamiento oportunista no existe. Sin embargo, este supuesto no es realista. De hecho, contraviene el principio de sujeto racional (oportunista) que es fundamental en la teoría económica.
La existencia de comportamiento oportunista podría reducir radicalmente el ámbito del mercado o inclusive, eliminarlo. Si las personas sospechan, temen o saben que la otra persona puede incumplir el contrato, difícilmente va a querer cumplir con su prestación en primer lugar. Esto llevaría exclusivamente a la realización de contratos de ejecución simultánea, reduciendo el uso de otro tipo de contratos que podrían darse y beneficiar a la sociedad. En el peor de los casos, en un contexto así, no se realizarán contratos. Finalmente, sin contratos, no habría mercado.
El contrato, a nivel jurídico, es un mecanismo creado para inducir a su cumplimiento y reducir el comportamiento oportunista de las personas. El sistema jurídico logra este efecto, al establecer que los contratos son vinculantes y por tanto obligatorios.
Siendo vinculantes y obligatorios los contratos, su incumplimiento (que sería la materialización del comportamiento oportunista) sería una conducta indebida, antijurídica y sujeta a ciertas consecuencias. A este carácter antijurídico del incumplimiento y a las consecuencias que se le adjudican se le denomina “responsabilidad contractual”.
La finalidad de la responsabilidad contractual es hacer más costoso para el oportunista (el que incumple), el incumplimiento del contrato. Como sabemos, esta mayor costo se manifiesta, en la indemnización que debe ser pagada a la parte afectada por el incumplimiento.
La indemnización funciona como un incentivo negativo frente a un individuo racional y oportunista. Puesto ante la posibilidad de incumplir, el sujeto oportunista, pensando en su propio bienestar (siendo racional) decidirá cumplir el contrato. Este resultado no sería posible, si no existiera dicha responsabilidad y la figura de la indemnización.
Pensemos ahora, que sucederá cuando el sistema jurídico no funciona adecuadamente y no hace efectivas las responsabilidades contractuales ni las indemnizaciones. Pensemos en su efecto en los niveles de contratación, en el mercado y en el bienestar.
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