Como es conocido, el Tribunal Constitucional (Exp. No. 00020- 2015-PI/TC) ha señalado que el Artículo 46° de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República (LOCGR) es inconstitucional porque viola el Principio de Tipicidad.
Específicamente ha señalado que dicho artículo viola la precisión requerida en las conductas tipificadas como infracciones. Según el TC, dicha norma no cumple con los estándares mínimos de precisión. Y aunque el Art. 46 establece que mediante Reglamento se precisaran dichas conductas, el TC también lo descarta, porque la precisión, la especificidad tiene que estar en norma con rango de ley. El TC señala que mediante Reglamento, la Contraloría General estaría tipificando nuevas infracciones.
Considero que el Tribunal ha perdido la oportunidad de precisar los alcances de la potestad sancionadora de la Contraloría General y su engarce con los otros sistemas de responsabilidad (con el PAD, por ejemplo).
Personalmente, considero necesario un régimen administrativo sancionador de servidores, externo a las propias entidades de la Administración Pública (sea por medio de la CGR u otra entidad o mecanismo).
El Régimen Administrativo Disciplinario previsto actualmente en la Ley del Servicio Civil, es muy útil, pero a la vez limitado; porque las entidades y servidores no lo terminan de conocer ni aplicar totalmente y, por la cantidad de nulidades que se declaran en la segunda instancia en dicho sistema (en el Tribunal del Servicio Civil).
Además, dado que se trata de un sistema disciplinario interno, se presentan dos distorsiones adicionales:
i) Existe la práctica de iniciar procedimientos y no sancionar o, sancionar levemente, a propósito; para convalidar –internamente- malas prácticas y hacer uso (y abuso) del principio “Non Bis in Idem”. De este mudo se busca frustrar sanciones futuras frente a comportamientos indebidos.
ii) Se utiliza para perseguir a funcionarios y servidores de gestiones precedentes (del pasado), para dar la imagen de integridad, disciplina y severidad. Sin embargo, ese mismo énfasis no se aprecia en la propia gestión (del presente).
Antes que cuestionar el Art. 46 de la LOCGR, simplemente por la falta de precisión (violación de tipicidad); el TC debió haber establecido algunos criterios, para orientar dicha tipificación y la competencia sancionadora de la CGR.
En mi opinión el TC sí debió haber convalidado la tipificación de infracciones, a través de tipos abiertos, como lo ha admitido –por ejemplo– la Corte Constitucional de Colombia. Con gran conocimiento de la realidad de la Administración Pública, dicha Corte Constitucional ha señalado que son admisibles las faltas disciplinarias que consagren tipos abiertos ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos. Esto, válido para Colombia, también lo sería para el Perú.
En la tipificación abierta se admite que una norma (con rango de ley), establezca que el incumplimiento de obligaciones, deberes, funciones, principios y prohibiciones, sean consideradas faltas disciplinarias. De esta manera, la tipificación de la infracción se concreta, señalando el instrumento normativo donde se habían establecido dichas obligaciones, deberes, funciones, principios y prohibiciones.
Además de haber convalidado la existencia de tipos abiertos (para la definición de infracciones), el TC pudo haber definido, que para la intervención de la CGR se requerían algunos elementos adicionales.
Aquí sugerimos algunos puntos:
a) La detección de infracciones, como consecuencia de servicios de control desarrollados por los órganos del Sistema Nacional de Control (punto ya previsto en la LOCGR).
b) Precisar la tipificación o los supuestos habilitantes para la intervención de la CGR. Así, pudo proponerse su actuación cuando concurrieran los siguientes supuestos:
• Grave violación de la legalidad, o grave incumplimiento frente a normas explícitas y claras.
• Daño económico relevante, causado a la entidad estatal o al Estado.
c) Establecer reglas o mecanismos reforzados de garantía, para que el PAS se desarrolle de manera imparcial y objetiva. Esto, porque dado que los órganos instructores y sanciones del PAS, pertenecen al Sistema Nacional de Control y se encuentran dentro del ámbito de la CGR; podría presentarse la tendencia a favorecer o convalidar los resultados de los servicios de control.
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