El fideicomiso en el sector público: mecanismo para mejorar la gestión

No es una novedad hacer referencia a los problemas de gestión que hoy se encuentran en el Sector Público. Si bien el problema es complejo, consideramos que existen diferentes herramientas que pueden plantearse desde el Sector Privado, para colaborar con el Sector Público y, de este modo, logar que el Estado cumpla sus roles de manera más efectiva y eficiente. En el Perú ya existen y se han regulado los casos de las Asociaciones Público Privadas y de Obras por Impuestos. Sin embargo, consideramos que la figura del Fideicomiso también debería considerarse.

El Fideicomiso es una figura jurídica originada en el mundo anglosajón pero que hoy en día se puede considerar de alcance global. Su versatilidad y ventajas han generado su uso generalizado, no sólo en operaciones financieras, sino también en todo tipo de actividades económicas. Hoy en día su uso se ha extendido también al Sector Público, incluido el Perú; aunque de manera excepcional y muy limitada.

El Fideicomiso podría generar mejoras en la gestión del Sector Público por la acción de los agentes fiduciarios. Los fiduciarios siendo instituciones financieras, cuentan con solvencia y experiencia para realizar el encargo de la mejor manera (la aplicación, uso y manejo de los bienes, recursos y fondos recibidos). Este encargo puede ser realizado directamente por el fiduciario. Sin embargo, éste también podría contratar especialistas para cumplirlo. La eficiencia y corrección en el desarrollo del encargo se refuerza por la supervisión que la SBS realiza sobre estas instituciones. Esto contribuiría a evitar desvíos o comportamientos oportunistas de tales fiduciarios.

Otra ventaja sería la posibilidad de comparar y realizar mediciones en el desempeño. El Estado tendría la posibilidad de comparar los desempeños de los fiduciarios y el de las propias entidades estatales. Esto, por sí mismo, ayudaría al Estado a evaluar sus propios niveles de eficiencia y eficacia, y adoptar decisiones correctoras.

Finalmente, los Fideicomisos también podrían servir para que el Sector Público otorgue“señales” al mercado o al Sector Privado y obtenga su confianza. Con el Fideicomiso se otorgan señales “creíbles”, dado que: i) se pre-establece el uso y destino de un conjunto determinado de fondos, recursos, bienes y derechos del Estado y, ii) se limita el acceso y posibilidades que éste tiene sobre aquellos (ya que son transferidos a un Fiduciario, que es una entidad privada)

A continuación señalaremos algunos ejemplos de uso del Fideicomiso por el Sector Público:

Fideicomiso en administración. En el Fideicomiso en administración, una entidad del Sector Público podría transferir algún bien (un activo), para que un Fiduciario lo administre (por ejemplo, la administración de inmuebles). Otro caso podría ser la transferencia de fondos (dinero), para que el Fiduciario adquiera un determinado bien. Además, podrían transferirse bienes (activos) y fondos (dinero), para que un Fiduciario preste un determinado servicio (encargado por el Estado). En una magnitud mayor, se podría transferir bienes y fondos, para la elaboración o producción nuevos bienes (por ejemplo, para la edificación de una escuela, de un hospital o de una carretera).

En la variante de Fideicomiso de pagos, se podría transferir fondos o derechos de crédito del Estado, para que el Fiduciario realice pagos a terceros –según las instrucciones de la entidad estatal– contra los fondos que le han sido transferidos. Un ejemplo de esto se podría dar en el marco de una Asociación Público Privada, en donde la entidad estatal transfiere determinados fondos o bienes (activos) al Fiduciario, con la instrucción de pagar al privado (el concesionario), conforme se produzcan avances específicos en la infraestructura. Otro caso podría darse si una municipalidad transfiere a un Fiduciario los fondos provenientes del cobro de arbitrios, con la instrucción de pagar a la empresa concesionaria de limpieza pública.

Fideicomiso en garantía. El Estado podría transferir una cantidad de fondos para “asegurar”o constituirse en garantía de líneas de crédito que las empresas financieras del Sector Privado otorguen a un determinado grupo que se quiere fomentar, promover o proteger (por ejemplo: agricultores, ganaderos, micro-empresarios, mujeres emprendedoras, etc). Otro caso podría darse en el contexto de un contrato de concesión, donde el Estado tuviera que hacer aportes –en bienes o fondos– a favor del concesionario. En cumplimiento de esta obligación de entrega, el Estado podría otorgar otros fondos a un fiduciario, con instrucciones de pagar (o indemnizar), si él mismo incumple la obligación señalada.

A pesar de sus ventajas, el Fideicomiso no es una figura que hoy se encuentre regulada de manera para el Sector Público. De allí que –en principio– su uso no sea posible para las entidades estatales, salvo los casos de habilitación expresa mediante norma con rango legal.

Proponemos que el Fideicomiso para el Sector Público sea regulado a través de una norma general, que evite la recurrencia a normas legales especiales, cada vez que se quiera utilizar esa figura. Evidentemente esto requerirá algunos ajustes en las reglas de los sistemas administrativos.

En ese sentido, el contenido básico de la norma podría ser el siguiente:

a.Especificación del tipo de bienes y recursos sobre los que puede establecerse el Fideicomiso. En todo caso, alternativamente podrían establecerse los bienes y recurso sobre los cuales no sería viable la constitución de un Fideicomiso.

b.Especificación de los tipos de Fideicomiso, fundamentalmente los de en Administración y en Garantía. La norma debería establecer si para el Sector Público se permiten ambos tipos o sólo uno de ellos.

c.La constitución y desarrollo de los Fideicomisos en concordancia y de acuerdo con los sistemas administrativos de Presupuesto, Endeudamiento, Tesoro Público y Bienes Estatales.

d.Vinculado a lo anterior, debería establecerse la obligación de reportar la constitución de Fideicomisos a los Entes Rectores de los sistemas administrativos mencionados. Complementariamente sería conveniente el establecimiento de un Registro de Fideicomisos, donde se mantenga información sobre su constitución, bienes o recursos transferidos, beneficiarios o Fideicomisarios, ejecución y desarrollo así como metas y objetivos alcanzados.

e.La responsabilidad de la entidad estatal que ocupa la posición de Fideicomitente. Debe quedar claro para las entidades estatales que la constitución de un Fideicomiso no las exonera de vigilar por el buen uso de los bienes y recursos transferidos. En ese sentido, se deberían establecer en las entidades estatales (fideicomitentes), comités de supervisión y vigilancia que específicamente asuman esta labor.

f.Su constitución mediante una norma jurídica debidamente publicada. En el caso de entidades del Poder Ejecutivo, sugerimos que la norma constitutiva del Fideicomiso sea un Decreto Supremo. Para el caso de los gobiernos sub-nacionales (regionales y locales), deberían utilizarse las Ordenanzas Regionales y Locales.

Queremos finalizar señalando que el Fideicomiso no debería ser considerado como “la solución”, que per se pueda solucionar los problemas de eficiencia y eficacia en el Sector Público. El Fideicomiso debe considerarse como un instrumento más en el arsenal estatal y que podrá ser utilizado, cuando se haya evaluado que es la mejor alternativa para alcanzar los objetivos perseguidos por el Estado.